Sócio pode ser CLT? O que muda quando o funcionário entra na sociedade

A pergunta aparece sempre que um funcionário recebe participação. Ele continua com carteira assinada? Precisa pedir demissão? O que acontece com o FGTS? E, do lado da empresa, o receio é outro: dar participação a alguém pode criar um passivo trabalhista, ou, ao contrário, transformar em "sócio" alguém que continua sendo empregado?

Este artigo organiza as respostas. Os caminhos para dar participação a quem trabalha na empresa estão em participação para funcionários, e o modelo de partnership, que transforma profissionais em sócios, em partnership. Se você quer estruturar a entrada de um funcionário na sociedade, veja como funciona o trabalho de vesting e partnership.

A CLT considera empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a um empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º). Os elementos são conhecidos: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

Nada na lei exclui o sócio dessa definição. Um sócio minoritário pode, ao mesmo tempo, prestar serviços subordinados à sociedade e ser empregado dela. E a relação de emprego é um contrato-realidade: o que vale é o que acontece de fato, e não o que está escrito nos documentos.

A mesma lógica funciona ao contrário. São nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da CLT (art. 9º). Colocar alguém no contrato social para mascarar uma relação de emprego não afasta o vínculo.

A distinção entre sócio e empregado costuma ser explicada por dois conceitos.

Subordinação jurídica, característica do emprego: a pessoa trabalha sob o poder de direção de outra, que determina como, quando e onde o trabalho é feito, e recebe salário independentemente do resultado do negócio.

Affectio societatis, característica da sociedade: a disposição de participar do empreendimento como sócio, contribuindo para o objetivo comum, participando das decisões e dividindo os resultados, positivos ou negativos.

Quando a subordinação predomina, a relação tende a ser de emprego, ainda que a pessoa tenha quotas. Quando predomina a participação como dono, tende a ser societária.

Nenhum sinal decide sozinho. A análise é feita pelo conjunto, e a prova do que acontece no dia a dia costuma pesar mais do que qualquer documento.

A jurisprudência mostra que a resposta depende dos fatos. Alguns exemplos públicos, descritos sem os nomes das partes:

Há também decisões reconhecendo que o sócio administrador pode ser empregado da mesma sociedade, quando os requisitos da relação de emprego estão presentes. O ponto comum a todos os casos é que o título não decide: a realidade decide.

Uma situação específica tem orientação consolidada no TST. Quando um empregado é eleito para ocupar cargo de diretor, o contrato de trabalho fica suspenso, e o tempo desse período não conta como tempo de serviço, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego (Súmula 269 do TST).

Na prática, se o empregado passa a ser diretor de verdade, com autonomia e poder de decisão, o contrato de trabalho fica suspenso enquanto durar o mandato. Se, apesar do título, ele continua subordinado, o contrato segue em vigor.

A forma de remuneração acompanha a natureza da relação.

O sócio que trabalha na empresa recebe pró-labore, que é a remuneração pelo trabalho, e lucros, que remuneram o capital. Para a previdência, o sócio que recebe remuneração pelo trabalho na empresa é contribuinte individual.

O empregado recebe salário, com todos os direitos da CLT: férias, décimo terceiro, FGTS, aviso prévio e os demais.

Quem é sócio e empregado ao mesmo tempo recebe salário pelo trabalho subordinado e lucros pela participação no capital, e as duas verbas precisam ser tratadas separadamente. A distinção entre as formas de remuneração está em pró-labore ou distribuição de lucros.

Há uma particularidade para diretores: as empresas podem equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores para fins de FGTS (art. 16 da Lei 8.036/1990). É uma opção, e não uma obrigação.

É o caminho mais comum quando a participação é pequena e a função não muda. A pessoa continua com carteira assinada, recebendo salário, e passa a receber também, como sócia, a parte dos lucros que lhe cabe.

O cuidado principal é que os lucros não funcionem como salário disfarçado. Se a participação foi oferecida em troca de uma redução de salário, ou se os "lucros" são pagos em valores fixos, todo mês, como complemento de remuneração, a leitura de remuneração se fortalece.

Quando a pessoa assume a gestão, com poder de decisão, a relação de emprego tende a perder a razão de ser. Nesse caso, o contrato de trabalho precisa ser encerrado ou suspenso, conforme a situação:

A forma de encerramento precisa refletir o que de fato aconteceu. Um pedido de demissão que, na realidade, foi uma decisão da empresa, ou o contrário, é o tipo de arranjo que costuma ser questionado depois.

Muitas vezes, a entrada é gradual: a pessoa recebe uma opção de compra de quotas com vesting, continua empregada durante o período de aquisição e só depois passa a ser sócia. Durante esse período, nada muda na relação de trabalho, e a opção precisa ser desenhada para não funcionar como parte do salário. O tema está em vesting na Ltda.

Quando o funcionário passa a sócio administrador, o pró-labore substitui o salário. Três cuidados:

Quando a mesma pessoa é sócia e empregada, as duas relações podem terminar em momentos diferentes, e o acordo de sócios precisa prever isso.

Se o contrato de trabalho termina, a participação continua? A sociedade ou os sócios têm o direito de recomprar as quotas? Por qual preço, conforme o tipo de saída? E, ao contrário, se a pessoa deixa de ser sócia, o contrato de trabalho continua? Essas perguntas precisam de resposta escrita, na lógica de good leaver e bad leaver.

Nada muda automaticamente. O contrato de trabalho e a participação societária são relações diferentes, com documentos diferentes.

Mas a entrada é o momento de revisar três pontos:

Para a empresa:

Para a pessoa:

Um tema próximo, e que costuma aparecer junto, é o de quem entra "pelo trabalho": na limitada, a quota não pode ser paga com prestação de serviços, como explicado em sócio de serviço. E a leitura da participação como salário está em stock options e salário.

Em algumas empresas, a pessoa que recebe participação trabalhava como prestadora de serviços contratada por meio de uma pessoa jurídica. Transformá-la em sócia não resolve a natureza da relação anterior: se ela trabalhava com subordinação, horário imposto e exclusividade, o risco de reconhecimento de vínculo existe, com ou sem quotas.

E, depois da entrada, manter o contrato de prestação de serviços em paralelo à condição de sócia pede cuidado redobrado: pagamentos fixos mensais pelo trabalho, somados à participação, podem reforçar a leitura de que a relação de trabalho continua subordinada. A entrada na sociedade é o momento de revisar a forma de remunerar o trabalho, com pró-labore, se a pessoa passar a administrar, ou com contrato de trabalho, se continuar subordinada.

Se a pessoa continua empregada, o FGTS continua sendo depositado sobre o salário, como antes. Os lucros recebidos como sócia não entram nessa base.

Se o contrato de trabalho é encerrado, o destino do saldo depende da forma de encerramento: na dispensa sem justa causa e no acordo entre as partes, há regras próprias de multa e de saque; no pedido de demissão, o saque não é liberado nessa hipótese.

Se a pessoa é eleita diretora com o contrato suspenso, os depósitos acompanham as regras da suspensão, e a empresa pode optar por equiparar o diretor não empregado aos trabalhadores sujeitos ao FGTS.