Passivo oculto na compra de empresa: como o contrato reparte o risco

Nenhuma empresa em funcionamento chega à venda sem histórico. Contratos antigos, empregados que saíram, obrigações acessórias entregues com atraso, uma autuação que ainda não veio. A pergunta de quem compra não é se existe passado, e sim quem paga pelo passado que ninguém mostrou.

A lei responde a uma parte dessa pergunta, a de quem responde perante os credores, tema de comprar empresa com dívidas. A outra parte, quem arca com o custo entre comprador e vendedor, é resolvida pelo contrato. Este artigo mostra como essa divisão costuma ser feita e o que cada lado precisa negociar. O quadro geral da operação está em compra e venda de empresas, e o roteiro de quem compra, em como comprar uma empresa.

Qualquer obrigação da empresa com origem em fato anterior ao fechamento que não foi revelada ao comprador nem considerada no preço. O critério é a data do fato que gerou a obrigação, e não a data da cobrança.

Os exemplos mais frequentes em empresas de menor porte são tributos cobrados por fatos antigos, horas extras e verbas de ex-empregados, pessoas contratadas como pessoa jurídica com rotina de empregado, dívidas com fornecedores fora da contabilidade, multas de órgãos reguladores e obrigações ambientais. Também entram os problemas de titularidade, como uma marca que não está em nome da empresa ou quotas que não estavam livres para ser vendidas.

Vale separar três situações. O passivo conhecido e quantificado, como um parcelamento de tributos, sai do preço, tema de ajuste de preço. A contingência conhecida, mas incerta, como uma autuação em discussão, recebe tratamento específico. E o passivo desconhecido, o verdadeiro passivo oculto, é coberto pela regra geral de indenização.

Porque ela examina o que existe em documentos e registros, e parte dos passivos ainda não virou documento. A análise reduz o risco; não o elimina.

A due diligence societária trabalha com amostras, prazos curtos e informações fornecidas pelo próprio vendedor. Não alcança o que ainda não foi cobrado: o fisco tem, em regra, cinco anos para constituir um crédito tributário (arts. 150, §4º, e 173 do CTN), e o empregado pode reclamar créditos dos últimos cinco anos até dois anos depois do fim do contrato (art. 7º, XXIX, da Constituição). Também não alcança o que o vendedor desconhece, como a conduta de um gerente, nem o que não foi entregue para análise.

Por isso, o resultado da due diligence não é um atestado. É a base para decidir o que ajustar no preço, o que corrigir antes do fechamento e o que cobrir no contrato.

As declarações do vendedor são afirmações sobre a situação da empresa em cada área, feitas no contrato. Se uma delas se mostra falsa, o vendedor indeniza o comprador nos termos combinados.

Elas ficam numa seção própria do contrato de compra e venda de quotas e costumam cobrir a situação societária, as demonstrações financeiras, os tributos, as obrigações trabalhistas, os contratos relevantes, as discussões judiciais e administrativas em curso, os imóveis e licenças, a propriedade intelectual e os dados pessoais. Duas negociações definem o alcance de cada declaração.

A primeira é a lista de exceções. O vendedor anexa ao contrato tudo o que já revelou: autuações, reclamações, contratos com cláusulas sensíveis. O que está na lista não quebra a declaração, porque o comprador sabia. Por isso, o vendedor tende a revelar mais, e o comprador tende a exigir que cada exceção seja específica, e não genérica.

A segunda é o qualificador de conhecimento. Uma declaração pode ser objetiva ("não existem dívidas trabalhistas além das listadas") ou limitada ao que o vendedor sabe ("até onde é do conhecimento do vendedor"). A diferença é grande: na declaração objetiva, o risco do desconhecido é do vendedor; na limitada, passa ao comprador, que precisa provar que o vendedor sabia.

São os três números que definem quanto o vendedor pode ter de pagar depois da venda. Sem eles, a exposição do vendedor fica aberta; com eles mal calibrados, a proteção do comprador fica vazia.

A lei trata os contratos empresariais como paritários e manda respeitar a alocação de riscos definida pelas partes (art. 421-A do Código Civil). Na prática, isso significa que os números escritos tendem a prevalecer, e os que não foram escritos ficam para a regra geral de perdas e danos, que abrange o que a parte efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar (arts. 402 e 403).

Depende de quem sofreu a perda. Quando a empresa comprada paga uma dívida antiga, a perda é dela; o comprador sente o efeito no valor das quotas. O contrato precisa dizer a quem o vendedor paga.

A escolha tem consequências. Se a indenização vai para a empresa, o dinheiro recompõe o caixa que pagou a dívida. Se vai para o comprador, compensa a perda no investimento. Quando o comprador adquire menos de 100% das quotas, a conta muda: a perda da empresa é dividida entre todos os sócios, inclusive os que ficaram, e a indenização precisa refletir essa proporção. O contrato também costuma tratar de valores que a empresa recupera depois, como um tributo pago e restituído, para que ninguém seja indenizado duas vezes.

Deixando parte do preço bloqueada por um prazo, para que a indenização não dependa de cobrar o vendedor depois. A retenção é o dinheiro que torna a regra de indenização exigível na prática.

O formato mais usado é a conta escrow, em banco ou com tabelião. Quando surge uma reclamação, o valor fica reservado e, resolvida a questão, é pago a partir da conta. O que passar do valor retido é cobrado do vendedor, até o teto. Em muitos contratos, o valor retido é parte do teto, e não um acréscimo, e a retenção acompanha os prazos de maior risco, com liberação em etapas.

Sim. O passivo desconhecido entra na regra geral de indenização, com franquia e teto. A contingência conhecida costuma receber uma indenização específica, sem franquia, porque as partes já sabem que o risco existe.

Uma autuação em discussão identificada na due diligence, por exemplo, não é passivo oculto: está na lista de exceções. Se ficasse só nessa lista, o comprador perderia a proteção. Por isso, contratos bem feitos criam uma cláusula própria para cada contingência relevante: se a autuação for mantida, o vendedor paga, independentemente de franquia, e parte da retenção fica reservada para ela. Também vale definir se o que o comprador sabia afasta ou não a indenização geral, uma escolha que precisa estar escrita.

Quando o vendedor escondeu o passivo de propósito, a discussão muda de natureza. O Código Civil permite anular o negócio quando o dolo foi a causa dele (art. 145) e trata como dolo o silêncio intencional sobre fato que a outra parte ignorava (art. 147), com prazo de quatro anos para pedir a anulação (art. 178, II). Se o negócio teria sido feito de qualquer forma, em outras condições, cabe indenização (art. 146). Os contratos costumam deixar fraude e dolo fora dos tetos e prazos negociados.